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王某的行为是否构成开设赌场罪?

发表时间:2016-01-07 08:51阅读数:

    一、案情简介
    王某于2013年11月份至2014年元月份期间,在华阴市华山镇某酒店用他人身份证开房开设赌场,并联系参赌人员高中学生赵某、张某、李某、左某和社会上的贺某以漂三页、推十点半形式进行赌博,并向参赌人员放账,赌博次数达20余场,王某在每局抽水20元、30元、50元、80元不等,并让程某、张某祥在赌场内帮助抽水。王某在赌场内累计放账55000元,收取放账利息3000元,累计抽水20000余元。
    二、分歧意见
    本案审查起诉时,关于王某的行为构成何罪,存在两种分歧意见:第一种意见认为王某的行为构成赌博罪。王某以营利为目的,组织三人以上进行赌博,抽头渔利达两万余元,其行为是聚众赌博,符合刑法第三百零三条第一款赌博罪的规定,其行为应当构成赌博罪;第二种意见认为王某的行为构成开设赌场罪。王某开房设立赌场,联系他人在赌场内进行赌博,并提供赌资、赌具、食物、烟等,赌博场次达20余次,并在赌场内抽头渔利,符合刑法第三百零三条第二款开设赌场罪的规定,其行为构成开设赌场罪。
    三、笔者评析
    笔者同意第一种意见,理由如下:
    开设赌场本来是赌博罪的一种客观行为,后由于开设赌场与一般的赌博犯罪相比,赌场分工复杂,赌局设置种类繁多,参赌人数多,赌资数额大,对社会风气和秩序的危害性更大,因此《刑法修正案(六)》第十八条将开设赌场行为作为独立犯罪行为,单独规定为开设赌场罪,即为赌博提供场所,设定赌博方式,提供赌具、筹码、资金等,组织他人赌博行为。这就与原来的以营利为目的的赌博犯罪行为相分离,并不要求行为人主观上必须具有营利为目的。而聚众型赌博罪为赌博罪行为方式之一,即要求行为人主观上以营利为目的,为赌博提供场所、赌具,组织、招引他人参加赌博的行为。
    从上可看出,聚众型赌博罪的外延涵盖了开设赌场行为,二者之间存在诸多共同点:其一,都有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为;其二,行为人都有组织他人参与赌博的行为;其三,聚众赌博的组织者和开设赌场的经营者常常会参与其中的赌博活动。这就在司法实践中出现除主观方面是否必须有以营利为目的的不同外,还有如何区分聚众型赌博罪与开设赌博罪的问题。笔者以为,区分聚众型赌博罪与开设赌博罪关键要从行为人对赌博场所的控制力、赌博组织的严密性以及参赌人员、参赌规模等因素来综合考虑。
   (一)聚众型赌博罪要求行为人必须先有聚众的行为,后有聚集的人员参与赌博的事实,体现行为人的聚集性,如行为人每次都是亲自或打电话等方式邀请他人前往某个地点参与赌博;而开设赌场罪则不要求行为人有聚众的行为,只要其有开设赌场的实行行为,且行为人开设的赌博场所有吸引性,即赌场在一定范围内被参赌人员所知悉,吸引参赌人员前来实施赌博,而不需要行为人每次赌博前向他人发出赌博的邀请。
   (二)聚众型赌博罪由行为人临时确定赌博场所和时间,聚集参赌人员,赌博完毕则自行解散,赌博场所不再具有赌场的作用,体现出赌博的临时性、短暂性,再次是否再进行赌博、赌博的时间和地点等都不能确定;赌博方式由参赌人员自行决定,具有随意性、不确定性,不存在对赌博场所和赌场服务人员的管理。而开设赌场罪不仅有行为人的开设赌场的行为,还有对赌场的经营管理模式,如对赌博场所的管理,制定赌博方式、赌桌赌资数额限定等规定,对赌场服务人员的管理和分工都有明确规定,如发牌人员、望风人员、看护赌场秩序人员等,体现了行为人对赌场内部的控制性和赌场的规模性。赌博场所本身也具有持续性和稳定性,在一段时间内持续、经常向参赌人员开放。
   (三)聚众型赌博罪的参赌人员一般都比较熟悉,人群范围较小,人员相对固定,赌博场所比较偏僻,不希望被公安机关发现,具有隐蔽性;而开设赌博罪为吸引更多的参赌人员参赌,一般将赌场信息面向社会公众开放的,赌场信息的传播具有开放性,以使更多的人知悉,从而吸引更多的人前来参赌,故参赌人员不固定,人员流动性较大,隐私性不强。
    从本案看,(1)王某在酒店内开房,临时为他人赌博提供赌场,场所相对不固定,且比较隐蔽,每次赌博完毕后便退房,酒店内房间不再具有赌场性质,赌场不具有持续性和稳定性;(2)王某每次都是电话联系参赌人员,亲自邀请高中学生赵某、张某、李某、左某和社会上的贺某到酒店内参赌,参赌的人员相对稳定、赌场规模小,不具有吸引性;(3)虽然王某提供赌资、放贷给参赌人员,确定抽头渔利数目,有人帮忙负责抽头渔利、望风,但参赌人员可自行决定参赌方式,以漂三页、推十点半形式进行赌博,庄家、下注压底钱数、封顶钱数都由参赌人员决定,这就不存在王某对赌博场所和赌博活动的管理性、控制性。
    综上,王某以营利为目的,组织5人参与赌博,抽头渔利数额达两万余元,其行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条有关聚众赌博的规定,其行为构成赌博罪。