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职务犯罪自首制度若干问题研究

发表时间:2016-03-29 11:07阅读数:

职务犯罪自首制度若干问题研究
渭南市人民检察院公诉处王军娜
       【摘要】自 首作为我国法定的刑罚裁量制度,是评价行为人犯罪后是否认罪悔罪、社会危害性大小的重要因素。除刑法的明文规定外,最高人民法院、最高人民检察院先后颁布 了三项司法解释来规范自首制度的运用,但职务犯罪的自首认定仍面临很多实践困惑。笔者结合办案经历,以2009年两高出台的《关于办理职务犯罪案件认定自 首、立功等量刑情节若干问题的意见》为基础,对职务犯罪案件自首的多种情况进行梳理、研究,以期对司法实践有所裨益。
       【关键词】职务犯罪;一般自首;特别自首;法律后果
 
       自首作为刑罚裁量的重要制度之一,是惩办与宽大相结合刑事政策在刑法中的具体体现。《刑法》的规定虽然简单,但面对纷繁复杂的司法实践,出现的问题却层出 不穷。1998年4月6日最高人民法院下发了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,该规定出台后,实践中关于自首的认定仍然存在一些争议, 特别是职务犯罪案件存在认定过宽过滥问题。2009年3月19日,最高法和高检院联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意 见》(下称2009年《意见》),2010年12月22日最高法再次出台《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》,修订后的刑法及有关司法解释对自首的 规定更加具体、明确。尽管这样,司法实践中仍出现了许多关于自首认定方面的问题,甚至影响到案件的公正处理。笔者从事公诉工作多年,办案中时常遇到有关自 首方面的疑难问题,故以此作为选题,并结合办案经历,对职务犯罪自首制度方面问题进行粗浅研究。

       一、《刑法》中自首的规定及成立条件

       根据《刑法》第六十七条之规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首”;“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述 司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论”。基于上述规定,司法实践中,自首可分为一般自首和特别自首(又称准自首)。
       成立一般自首必须符合:(1) 自动投案,即犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或人民法院 投案。(2)如实供述自己的罪行,指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的, 只对如实供述部分犯罪的行为, 认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯,主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实,才能认定为自 首。   
       成立特别自首必须符合:(1)必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯。根据刑事诉讼法规定,强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、 拘留和逮捕五种。目前通说认为正在服刑的罪犯包括正执行死刑缓期、无期徒刑、有期徒刑和拘役等刑罚的罪犯,以及正在执行管制刑、剥夺政治权利等附加刑的罪 犯。(2) 必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。即应如实供述与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行。若属同种罪行的,则不是自首,但可以酌 情从轻处罚。

       二、2009年《意见》中对职务犯罪自首的规定

       所谓职务犯罪,一般是指贪污贿赂、渎职等犯罪,主要针对的是国家工作人员。因职务犯罪有其特殊性,而且往往最先介入的可能是纪检监察机关,这样以来使得自 首的认定阶段就有所不同。2009年《意见》就职务犯罪案件中如何认定自首、立功、如实交代犯罪事实以及赃款赃物追缴等量刑情节作出详细规定,以免对部分 职务犯罪案件处理“失之于宽”。但是,对贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件以自首论的量刑情节的认定,应当严格按照法律及司法解释的规定,并明确理解以下内 容:
       一是关于“办案机关”的理解。按照2009年《意见》要求,办案机关的范围除了公安机关、检察院和法院外,还包括监察机关和纪律检查机关。在这些办案机关 办理的职务犯罪案件中,出现符合自首论的条件时,应当依法进行认定。将不属于法律规定的司法机关之外的纪检、监察机关纳入司法解释之中,使得对职务犯罪的 自首的认定更加具有可操作性,贴近办案实际。
       二是关于“自动投案时间”的理解。自动投案的时间包括四种情形:(1)犯罪事实未被发觉、未被掌握时;(2)犯罪事实已经被发觉掌握,但犯罪分子未被发觉 掌握时;(3)犯罪事实和犯罪分子已经被发觉掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被采取强制措施或者调查措施时;(4)犯罪事实和犯罪分子已 经被发觉掌握,办案机关已经对犯罪分子发布强制措施的命令,但是尚未缉拿归案,犯罪分子在逃亡中。在上述四种情形期间,犯罪分子主动投案并如实供述自己的 罪行,成立自首。
       三是关于“自动投案对象”理解。自动投案的对象不限于司法机关,也包括其他有关单位、组织。作为职务犯罪,犯罪分子向纪检监察等办案机关投案的,也可以成 立自首。根据2009年《意见》规定,纪检监察等办案机关不仅是职务犯罪分子可以选择的投案机关,且如果没有及时自动投案,在纪检监察等办案机关掌握犯罪 线索后采取调查谈话、讯问等措施时,再如实交代的,已经不能成立自首。此外,犯罪分子向所在单位等办案机关的单位、组织或者有关负责人员投案的,应当视为 自动投案。 

       三、司法实践中职务犯罪自首的认定

       (一)在“双规”期间如实向纪检部门交代犯罪事实的行为的认定
       “双规”,一般是指根据党的纪律法规和《中华人民共和国行政监察法》的规定,纪检监察部门接到群众举报或发现问题时,责令身为党员干部的被查处人在规定的 地点与规定的时间内如实交代自己的违法乱纪问题。要认定犯罪嫌疑人、被告人交代的行为是否成立自首,不能拘泥于犯罪嫌疑人、被告人向那个机关投案或交代犯 罪事实,关键要看这种投案和交代的行为是否符合自首的立法本意,并要与其进入司法程序和在司法机关的表现联系起来。从司法实践中,犯罪嫌疑人、被告人向纪 检监察机关投案、交代的行为能否认定为自首,应区分不同的情形:
        1、犯罪嫌疑人、被告人在“双规”期间,主动向纪检监察机关交代了纪检监察机关尚未掌握的犯罪事实。纪检监察机关将其本人和所交代的犯罪事实移交有关司法 机关,这反映了犯罪分子的人身危险性的降低和提高了司法效率。在犯罪嫌疑人、被告人向司法机关供述时,没有推翻其在纪检监察机关的交代,并且没有逃跑等行 为,愿意置于司法机关的控制之下,接受审判,应当认定为自首。
       2、犯罪嫌疑人、被告人被“双规”后,如实向纪检监察机关交代纪检纪检监察机关已经掌握的问题。犯罪嫌疑人、被告人在被动归案后,向司法机关如实供述司法 机关已经掌握的犯罪事实,只能认定为坦白,而不能认定为自首。但是,“双规”期间,犯罪嫌疑人、被告人毕竟没有进入司法程序,“双规”不能等同于刑事强制 措施,纪检监察机关掌握了其犯罪事实还不能等同于司法机关已经掌握了犯罪事实,而且其在纪检监察机关的交代还不能称为犯罪嫌疑人、被告人的供述。因此,从 鼓励犯罪嫌疑人、被告人悔改和节省司法资源的角度,只要其在“双规”期间不逃跑,接受移送司法机关处理并最终接受审判,可以视其为自动投案,其不推翻在纪 检监察机关的交代,可以视其为“如实供述”,应当认定为自首。
       3、犯罪嫌疑人、被告人主动向纪检监察机关投案或被动被“双规”并如实交代了自己的犯罪事实,或在被“双规”期间主动向纪检监察机关交代了纪检监察机关尚 未掌握的犯罪事实,但在“双规”期间,或移送司法机关期间,或在司法机关控制后逃跑的,这种情形下,反映其不愿真心接受处罚,人身危险仍然较大,而且也没 有节省司法资源,因而不宜认定其先前的行为是自首。然而其逃跑后又能主动向纪检监察机关或司法机关投案,并不推翻先前向纪检监察机关的交代,其行为仍然符 合“自动投案”和“如实供述犯罪事实”的要件,可以认定是自首。
       (二)对办案机关通知后嫌疑人到案行为能否认定为自首
       先来看两个案例:
       案例一:2008年,某市农业综合开发领导小组办公室主任杨某与某塑业公司经理张某就采购合同签订及付款方式和张秋香进行商谈后,要求以合同总款和价格做 为付款依据,以实际供货数量和商定的价格算账,合同总款与实际供货价款的差额由佳兴公司扣除增值税后全部给杨个人,以此手段贪污合同履行款11.6万元。 检察机关经举报人举报,掌握了其贪污的犯罪线索,但因为在外地无法联系,故办案人员通过单位进行联系,后主动到检察机关交代了犯罪事实。
       案例二:2010年10月1日,渭南职专会计段某因为儿子找工作托他人办事,向出纳杨某提出欲将该杨经手保管的学生助学款暂借三万元私用,该杨同意并在未 向任何领导请示的情况下私下将三万元公款借给段逢周,该款被挪用时间长达六个月。案发后,办案干警向段某发出传唤通知书,到案后如实供述了全部犯罪事实。
以上两个案例在2009年《意见》未公布前均被认定为自首。但《意见》颁后,该两案就可能存在不同的结果。“自动投案”怎么解释,笔者认为在检察机关立案前初查阶段,应当依据检察机关通知嫌疑人谈话的方式,区别对待是不是“自动投案”。
       (一)直接通知。侦查机关口头或者电话告知审查内容,并通知嫌疑人到案,从嫌疑人心理来说,其接到通知后选择去侦查机关,说明主观上有接受调查的主观意 愿,如果交代了办案机关未掌握的犯罪事实,应当认定为自首。如果侦查机关没有通知其审查内容,其接到通知后,仍然主动去接受审查,此时可以选择说与不说, 说多说少。如果其到案后能够如实交代办案机关未掌握的犯罪事实,应认定为自首。相对于告诉其审查内容的情形,认定自首应相对宽松。
       (二)间接通知。侦查机关不是直接联系嫌疑人,而是告知嫌疑人所在单位或基层部门,委托单位或基层部门通知嫌疑人。如果嫌疑人明确知道单位或基层部门是传 达侦查机关的通知要求的,说明具有投案的主动性,如果到案后如实交代办案机关未掌握的犯罪事实,可以认定为“自动投案”。如果嫌疑人不知道单位或基层部门 等是传达侦查机关通知要求的,难以证明其具有投案的主动性,一般不宜认定为自动投案。例如笔者办理的一起受贿案件中,受贿人常年被单位派驻外地,如果司法 机关直接去外地带人,一来有可能找不到受贿人,二来受贿人容易逃避调查,所以通过受贿人单位联系让其回到本地,并由单位出面告诉其去检察机关办理其他事 务,受贿人到检察机关后才知道是接受调查,这种情形不宜认定为自首。
       (三)对“如实交代办案机关掌握的线索所针对事实的”行为能否认定为自首
       笔者曾经办理过这样一个案子:贺某系某矿务局生产科副科长。2008年9月2日,矿务局准备修复进矿公路时,包工头王某先后三次给予其9.3万元,后在贺 的帮助下,承揽到此项工程。检察机关在调查有关案件中,掌握了贺某有犯罪行为,于2011年3月3日在以证人身份调查谈话时,贺某主动交代了全部犯罪事 实,并写了自述材料。一审法院认定贺某有自首情节,理由是检察机关传唤贺某的目的是为调查落实进矿公路承包合同中涉及工程管理费去向问题,是将贺作为证人 而并非嫌疑人对待,对贺作第一次笔录时,用的是询问笔录,告知的是有关证人的权利和义务,侦查机关对贺是否有受贿行为,当时并不掌握,据此对其判处有期徒 刑3年。县院提请抗诉后,公诉机关认为贺某不具有自动投案情节,其行为不应认定为自首。理由是,根据检察机关出具的侦破情况说明和案件初查登记卡,及 2011年2月23日对贺受贿一案的举报信,均能够证实侦查机关在对贺某调查谈话前已掌握其受贿犯罪事实的线索。根据2009年《意见》第三款规定:“没 有自动投案,在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间,犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的,不能认定为自首。”故不能认 定为自首。
       笔者认为,对案件中贺某的行为能否认定为自首,有两个关键词需要理解。一是关于“掌握”的理解。何为掌握:一般指能理解学习材料的内涵和意义,包括认知和 学习。在2009年《意见》中应理解为认知,有关司法机关或办案机关尚未掌握的罪行、已掌握的罪行,掌握的线索,均应理解为可认知的罪行或线索。在认知程 度上,应理解为有证据可以推断,既可以是单一的证据,也可以是充分的证据。只要有证据推断到这一可能性即可。
       二是关于“线索针对的犯罪事实”的理解,应理解为办案机关对于所掌握的线索所可能指向、或成为的犯罪事实,有经举报反映、初查后部分证据证实、查处后证据 认定为犯罪的可能性即可。这里“犯罪事实”的理解,应当作狭义理解为线索明确指向的具体的犯罪事实,如贪污或受贿等较为具体的犯罪事实。在证据方面需要, 掌握的线索的证据,线索指向,但查清后不成立犯罪的证据。如果交待的是同种罪行,因不属于办案机关所掌握,符合自首的要求,也应当以自首论。
       (四)对单位职务犯罪自首的认定
       1998年《解释》中没有规定单位自首,2009年《意见》对单位自首进行了规定:“单位犯罪案件中,单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案,如实交 待单位犯罪事实的,或者单位直接负责的主管人员自动投案,如实交待单位犯罪事实的,应该认定为单位自首。”据此,笔者未曾办理过单位自首案件,笔者认为, 职务犯罪案件成立单位自首,除具备自动投案、如实供述两个条件之外,还应具备“出于单位意志”。
       第一,自动投案的认定。对于单位本身,办案机关无法采取强制措施或者调查措施,也不可能与其谈话,也就无所谓自动投案的时机。所以单位职务犯罪的自动投 案,还是犯罪单位内相关人员(包括单位直接负责的主管人员或者单位集体决定或者单位负责人决定后派遣的人)的自动投案。只要相关人员在未受到调查谈话、讯 问或者未被采取调查措施、强制措施时,自动投案,如实交代单位犯罪事实的,即是单位的自动投案。
       第二,如实供述的认定。有观点认为,单位犯罪是一种共同犯罪,直接负责的主管人员和直接责任人员系共犯关系,所以投案者除如实供述自己的犯罪事实外,还须 供述其知晓的其他人员的犯罪行为。笔者并不赞同,认为单位犯罪不是共同犯罪,单位犯罪时,直接负责的主管人员和直接责任人员的行为和意志统一构成单位的行 为和意志,不再存在个人的行为。所以投案者只要能如实供述单位的主要犯罪事实,就可认定为如实供述了。
       第三,出于单位的意志的认定。自首出于单位的意志,有两种表现形式:以单位的名义决定或者以单位的名义实施。前者包括三种情形,一是单位集体讨论决定或者 决策机构讨论全体同意的;二是单位的法定代表人、负责人决定的;三是单位直接负责的主管人员决定的。若是直接责任人员决定自首,因其意志不能代表单位的意 志,所以其自动投案,如实供述的行为,只能视为个人自首。

       四、职务犯罪自首的法律效果

根 据《刑法》第67条规定,“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的,可以免除处罚。”2009年《意见》对此作了细化规定。对自首情 节,是否从轻、减轻或者免除处罚,应考虑两方面的因素:一是考虑犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度;二是考虑自动投案的动机、阶段、客观环境, 交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节。
       自首是一种法定的从轻情节,在实务中只要认定了自首就一定会从宽处罚,这种传统观点是有争议的。职务犯罪不简单是金钱犯罪,其本质更是侵犯了职务的廉洁 性,以致造成了恶劣的社会影响。在最后的判决量刑中,除了对犯罪数额以及自首、是否退赃等情节的考虑,还应顾虑到单起犯罪所引发的社会影响,造成的不良后 果。2009年《意见》同时规定“对于具有自首情节的犯罪分子,应当根据犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度,结合自动投案的动机、阶段、客观环 境,交代犯罪事实的完整性,稳定性以及悔罪表现等具体情节,依法决定是否从轻、减轻、或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的程度”。无论从立法还是司法来看, 认定自首并不必然从宽处理,自首只是从宽处理的一个条件,但能否从宽处理还是应综合考虑各种因素之后才能最终决定。
       结束语
       法律并不能包罗万象,自首的情形复杂多变,职务犯罪自首的情形更是纷繁复杂,这就需要办案人在严格遵守现有法律规定的前提下,合理行使自由裁量权,在判定 是否构成自首时综合考虑立法原意、诉讼经济、司法的社会导向等诸多因素,最大限度地实现法律效果和社会效果的统一。